تحقیقات حقوقی

نمایه شده در پایگاه داده: Google Scholar و ISC

اطلاعیه‌ها

 

انتقال مجله تحقیقات حقوقی بر روی سامانه جدید

 

استاد ارجمند/ نویسنده گرامی

با توجه به انتقال مجله تحقیقات حقوقی بر روی سامانه جدید، مستدعی است جهت اطلاعات بیشتر و بارگذاری مقالات با شماره 29902748 تماس حاصل فرمایید.

 
پست شد: 2017-12-02
 
اطلاعیه‌های بیشتر

دوره 20, شماره 3 (1396): پاییز

فهرست مطالب

علمی پژوهشی

سرمایه گذاران خارجی بر اساس حقوق بین الملل از برخی حقوق حمایتی خاص برخوردارند.  برخورداری از این حقوق مستلزم تحقق این امر است که اقدامات یا اموال یا ابزار آنها به عنوان «سرمایه گذاری خارجي» مورد شناسایی قرار گیرد.از این جهت مفهوم «سرمایه گذاری خارجي» اهمیت خاصی می یابد. «سرمایه گذاری خارجي» در قوانین داخلی معمولاً با سه روش یا رویکرد تعریف شده است. تعاریف شركت محور یا فعالیت محور به ساختار مدیریتی شرکت یا میزان مشارکت سرمایه گذاران خارجی در فعالیت اقتصادی توجه مي كند. تعاریف معامله محور صرفاً آن دسته از دارايي ها و اموال داراي منشأ خارجي که به سرزمین دولت میزبان  وارد می شود را سرمایه گذاری خارجی قلمداد می کنند. تعاريف دارايي محور، صرفاً دارایی های تحت کنترل یا مالکیت سرمایه گذار را به عنوان سرمايه گذاري خارجي معرفی می نمایند. در معاهدات بین المللی معمولا ًنگرش دارايي محور انتخاب شده است. بدین صورت که «سرمایه گذاری»در قالب یک تعریف کلی به همراه لیست محدود یا نامحدودی از انواع دارایی های مورد حمایت و گاهی با ذکر مشخصه های اصلی سرمایه گذاری تعریف شده است. دادگاههای داوری بین المللی غیرایکسید غالباً با رویکرد تفسیری-تحلیلی، سرمایه گذاری خارجی را بر اساس مفاد معاهدات يا قوانين مورد استناد طرفهاي دعوي و همچنین سایر شرايط واقعی حاكم بر هر دعوی تعریف کرده اند.

سیدعلی هنجنی, ابوالفضل استادزاده
PDF
11-35
رومن یاکوبسن شش عامل در هر ارتباط زبانی (فرستده، موضوع، مجرای تماس، رمزگان، پیام، گیرنده) و نقش هایی شش گانه برای زبان قائل بود: نقش عاطفی، ارجاعی، همدلی، فرازبانی، ادبی و ترغیبی. در این مقاله با توجه به این نگاه زبانشناسانه، شش نوع نقد در حقوق تبیین شده است: نقد سنتی ناظر به قنونگذار  (مثلا در آثار امامی)، نقد اخلاقی اجتماعی اقتصادی ناظر به موضوع قانون (در نقدهای حقوق طبیعی و تحلیل های اقتصادی و اجتماعی)، نقد انتقالی ناظر به نحوه انتشار قانون (درباره عطف قانون به گذشته، نشر و نسخ آنها)، نقد ساختاری ناظر به زبان حقوقی (در آثار شهیدی و جعفری لنگرودی)، نقد صورتگرا درباره قانونیت قانون (در آثار کاتوزیان)، نقد ساختارشکن ناظر به فهم شهروندان (در آثار ناقدان جدیدتر حقوق).
حسن جعفری تبار
PDF
37-74

نظريه­ هاي موجهة حق اين مفهوم را، مستقيم يا غيرمستقيم، بر اساس کرامت ذاتي انسان بنا مي­ کنند. نظرية مبتني بر اصلِ ماهويِ فلسفة ارزشِ ايمانوئل کانت قابل دفاع­ ترين نظريه در اين حوزه مي­ نمايد. اصل يادشده بر غايت بودن حيات انساني يا، به تعبيري سلبي، بر منع برخورد ابزاري با انسان دلالت مي­ کند. لازمة اين اصل "برابري ارزشي" انسان­ هاست. برابري ارزشي به نوبة خود مقتضي حمايت از برخي ادعاهاي فردي و تضمين آنهاست. اين ادعاها در تاريخ انديشه و عمل انسان به «حق» ("حق­ داشتن" و نه "حق­ بودن") شهرت يافته ­اند. پيداست «ارزش» حيات انسان مبناي «حق» اوست. پرسش اکنون اين است که آيا منطقاً مي­ توان از «دليل» (ارزش حيات انسان) با عنوان «مدعا» (حقوق بنيادين انسان) ياد کرد؟ اين پرسش به حق­ مصونيت ­ها در برابر حبس ناموجه، شکنجه، مجازات اعدام، برده­ داري يا ضرب و جرح يا به حق ­ادعاها بر غذا، پوشاک، سرپناه يا درمان باز نمي­ گردد، بل به بنياد اين حق ­ها روي دارد.

محمد راسخ
75-98

خسارات تبعی در بیع بین­المللی کالا، خساراتی هستند که به طور طبیعی در اثر نقض عهد و به صورت  غیرمستقیم ایجاد می­شوند و از آن به «خسارات متعاقب» نیز تعبیر شده است و با خسارات فرعی متفاوتند. با وجود این که اینکه مبنای خسارات تبعی را برخی در نظریه­های«نفع متوقع» و «نفع ایفا» جستجو نموده­اند؛ اما «اصل جبران کامل خسارات» واسطه بین این نظریه­ها و خسارات تبعی است. عدم­النفع، لطمه به اعتبار تجاری تاجر و ضرر اقتصادی مهمترین مصادیق خسارات تبعی محسوب می­شوند. قابلیت جبران عدم­النفع به عنوان بارزترین مصداق خسارات تبعی در اسناد بین­المللی مورد تصریح قرار گرفته است. با عنایت به این این امر و نیز با توجه به پذیرش اصل جبران کامل خسارات در اسناد بین­المللی به عنوان مبنای این نوع خسارات، در قابلیت جبران آنها در بیع بین­المللی کالا نباید تردید کرد؛ هر چند برخی از صاحب­نظران، به سبب باواسطه بودن و غیر قابل پیش­بینی بودن در قابلیت جبران این گونه خسارت ها تردید کرده­ اند.

حسن بادینی, ابراهیم تقی زاده, ناصر علیدوستی شهرکی, پانته آ پناهی اصانلو
PDF
99-122

امروزه بارنامه دریایی در تجارت بین الملل چهار کارکرد دارد. نخست اینکه رسید دریافت کالا توسط متصدی حمل­ ونقل است و وی متعهد است کالا را در وضعیت مندرج در بارنامه به دارنده­ ی بارنامه تحویل بدهد. دوم اینکه با انتقال بارنامه، حق تصرف قانونی بر کالای مندرج در آن به انتقال گیرنده منتقل می­شود چراکه متصدی حمل متعهد است تنها در قبال ارائه ­ی بارنامه کالا را تحویل دهد.  سومین کارکرد بارنامه این است که سند مالکیت کالا است. مالکیت کالا زمانی منتقل می­گردد که طرفین با انتقال بارنامه قصد انتقال مالکیت کالای مندرج در آن را نیز داشته باشند. کارکرد چهارم بارنامه این است که این سند دربردارنده یا دلیل یک قرارداد حمل است. تلقی بارنامه به عنوان یک دلیل برای قرارداد حمل با مقتضیات عرف و رویه ­ی تجاری مدرن سازگار نیست. امروزه بارنامه در حمل ­و نقل دریایی، عملا روابط میان طرفین را تنظیم می­کند بنابراین در صورت عدم شرط خلاف توسط آنها، مفاد بارنامه را باید به عنوان آخرین توافق طرفین، شرایط قرارداد حمل دانست.

مسعود اربابی, نوید حاتمی پور
PDF
123-145

هرگاه در هنگام انعقاد، قرارداد مشمول تحریمی باشد و طرفین انتظار داشته باشند که آن تحریم بزودی رفع شود لیکن برخلاف انتظار طرفین این امر محقق نشود، وضعیت قرارداد و تعهدات طرفین تغییر می کند. اکثر نظام های حقوقی این مساله را در چهارچوب «تغییر بنیادین اوضاع و احوال» تحلیل می کنند.

بیشتر نظام های حقوقی اروپایی با این استدلال که اطلاع طرفین از احتمال عدم رفع تحریم و عدم درج شرطی در این خصوص در قرارداد به معنی پذیریش ریسک آن است، رفع نشدن تحریم ها را موجب معافیت متعهد یا تعدیل تعهد نمی دانند. با این وجود، در نظام حقوقی آلمان بر اساس نظریه «مختل شدن مبنای قرارداد» و در ایتالیا بر اساس نظریه «فرض ضمنی» امکان معافیت از اجرا تعهد در این خصوص مقرر شده است. در نظام حقوقی ایران این مساله بر اساس «توافق بنایی» و «تغییر بنیادین اوضاع و احوال» قابل تحلیل است.
میرحسین عابدیان کلخوران, عصمت گلشنی
147-169

حق مالکیت از حقوق بنیادین انسان بوده که در دو سده اخیر در قوانین اساسی مورد توجه قرار گرفته است. بررسی قانون اساسی حدود 35 کشور نشان می‌دهد که در همه آنها یک، دو یا سه اصل به موضوع احترام به مالکیت اختصاص یافته است؛ «اصل احترام مطلق به حق مالکیت»، «اصل سلب مالکیت تنها برای منافع عمومی با پرداخت بهای عادلانه» و «اصل ممنوعیت مصادره اموال به عنوان مجازات». در قانون اساسی ج.ا.ا. نیز در اصول 22و47 احترام به حق مالکیت مورد تضمین قرار گرفته است. این دو اصل با عبارات مختلف بیان «اصل احترام مطلق به حق مالکیت» هستند. قید انتهای اصل 22 «مگر به حکم قانون» دوگونه قابل تفسیر است؛ بنابر تفسیر اول این استثناء محدود به موازین شرعی و بنابر تفسیر دوم محدود به سلب مالکیت برای منافع عمومی پس از پرداخت بهای عادلانه است. اگرچه بنا بر هر یک از این دو تفسیر احترام به حق مالکیت در حقوق ایران محفوظ است ولی تجربه چندین دهه اجرای قانون اساسی، اصلاح آن و اضافه شدن اصول مربوط به منع مصادره و منحصر شدن استثنای سلب مالکیت به تامین منافع عمومی بعد از پرداخت بهای عادلانه را گریزناپذیر ساخته است.

 

منصور امینی, سیدصادق مصطفوی کاشانی
PDF
171-193

     قوانین، سهمی چندانی در داوری، در مقایسه با اراده اشخاص ندارند. دو طرف دعوا، به دنبال رفع اختلاف در مرجعی دیگر، با قواعدی دیگر هستند. از این رو، اصولاً قانون و به تبع آن، داور و دادرس (برای کنترل رأی داور یا قبول اصل داوری) باید آنچه را که طرفین اراده می کنند، بپذیرید. نقطه مقابل این اراده، مفهوم برتر عدالت است. دادگرایی نیز امری وجدانی است و از وجدان دادرس، به آسانی حذف نمی شود. در مواردی که این مفاهیم (اراده اشخاص و عدالت) در حالت تعارض قرار می گیرند، باید یکی را بر دیگری مقدم دانست. اما کدام یک مقدم است؟ باید به خواست غیرعادلانه و غیرمنصفانه اشخاص احترام نهاد یا مفهوم عدالت را از هجوم اراده های زودگذر، مصون نگهداشت؟ در این مقاله با تحلیل دو موضوع و نقل آرایی از رویه قضایی، مفهوم عدالت، مقدم بر اراده طرفین تلقی شده است.

عبدالله خدابخشی
PDF
195-212

دولت اداري تنظیمی از مفاهيم نوظهوري است كه با رشد و توسعه دولت در عصر مدرن شكل گرفت. در اين دولت به منظور خط مشی‌گذاری و اجرای بهینه سیاست‌ها به نوعی كاركردهاي سه گانه قوا، در اختيار نهادهای تنظیمی قرار گرفته است. از منظر برخی متفكران حقوق اساسی، بروز دولت اداري تنظیمی معادل تفكيك قوا به مفهوم جديد آن است كه با گذار از مدل کلاسیک آن و ظهور نهادهای تنظیمی به‌عنوان قوه چهارم به هسته اصلی تفکیک قوای جدید مي‌رسيم اما برخی دیگر مدل تفکیک قوای مدرن را از آنجا که منجر به بروز مشکلات جدی در نظام‌های حقوق اساسی می‌شود، نپذیرفته‌‌ و سعی در بازسازی و احیای مدل سنتی تفکیک قوا نموده‌اند. لذا در این پژوهش برآنيم با  مطالعه حکمرانی تنظیمی و شناسایی عناصر و مؤلفه‌های آن، تحول‌ تفکیک قوا و چالش‌های پیش روی آن را با ظهور این حکمرانی  مورد  بررسي و  واكاوي قرار دهيم.


 

محمدحسین زارعی, فاطمه عزیزمحمدی
PDF
213-237

« حق انتساب اثر به پديدآورنده آن» يکي از مهم‌ترين جنبههاي حقوق اخلاقي يا معنوي پديدآورندگان آثار فکري است که در اغلب زير شاخه­هاي حقوق مالکيت فکري مطرح بوده و مورد حمايت قوانين بين‌المللي نظير کنوانسيون برن و قانون­گذاران بسياري از کشورها قرار گرفته است. با وجود اين، نسبت به ابعاد مفهومي و ماهيتي و قلمرو آن، بين نظام‌هاي مختلف حقوقي  ابهامات و اختلافات زيادي به چشم مي‌خورد. پژوهش حاضر بعد از بررسي موضوعات مربوط به چگونگي نام‌گذاري اين حق در قوانين کشورها و تاريخچه آن، با تفکيک ابعاد سلبي (همچون حق ممانعت، حق گسستگي و حق انکار) و اثباتي(نظير حق افشاي نام واقعي، مستعار و بي نام)  اين حق، جنبههاي مختلف هر کدام از آن‌ها را به  تفصيل مورد بررسي تطبيقي قرار داده است. به علاوه مصاديق حق مزبور و استثنائات آن در قوانين کشورها و نيز قوانين حقوق مالکيت فکري ايران  در اين تحقيق به دقت موشکافي شده است.

سید حسن شبیری
PDF
239-272

شفافیت همواره به عنوان یکی از اصول مهم  سازمان تجارت جهانی تلقی گردیده است. بررسی رویکرد سازمان تجارت جهانی می تواند ابزارها و رویه‌هایی که این سازمان جهت بلوغ و تکامل این اصل مدنظر قرار داده است را تبیین نماید. بر این اساس، مطالب این نوشتار در سه بخشِ ارائه می‌گردد. در بخش اول به بررسی قلمرو شفافیت در سیاق سازمان تجارت جهانی پرداخته می‌شود، این بررسی نشان می‌دهد، که تقریبا در تمامی موافقتنامه‌های این سازمان شاهد مقرره‌ای پیرامون شفافیت هستیم. در بخش دوم به بررسی سیرتکامل شفافیت در سازمان تجارت جهانی پرداخته می‌شود این بررسی مشخص می سازد که اصل شفافیت فرایندی در حال تکامل و رو به رشد داشته و سیر این تکامل، بنحوی  بوده است که به عنوان مبنایی جهت تغییر در ساختار این سازمان مدنظر قرار گرفته و این امکان را فراهم آورده است که بر اساس آن تلاش‌هایی جهت اصلاح فرایندهای ایجادِ خط‌مشی‌های تجاری در سیستم داخلی اعضا، صورت پذیرد. در پایان به بررسی رویکرد نهادهای حل اختلاف سازمان نسبت به اصل شفافیت پرداخته می شود، این بررسی مشخص میسازد که این نهاد رویکردی همسو با سازمان در پذیرش شفافیت داشته و سعی نموده است که از سیاق ابتدایی و مضیق ضوابط شفافیت فراتر رفته و آن را به عنوان مبنایی جهت توسعۀ تدریجی رویه قضائی بنحوی مورد تفسیر قرار دهد، که امکان حرکت به سوی تحقق حکمرانی مطلوب فراهم آید.‌‌‌‌‌

محمد جعفر قنبری جهرمی, محمد علی زمانی
PDF
273-297

انسان موجودی است که براساس شناخت­ها، باورها و انتظارات خود عمل می­کند. علل وقوع بسیاری از جرایم درک و تفسیر نادرست از موقعیت­ها است. تا هنگامی که شخص باور به تفسیر غیرمنطقی از یک رویداد را دارد ،ارتکاب جرم از سوی وی محتمل است. هدف این مقاله ارائه راهکارها و تدابیر متناسب برای مبارزه با جرایمی است که از طرح­واره­های شناختی و باورهای جرم­زا نشأت می­گیرند. بحث و گفتگو  و بررسی علل رفتار مجرمانه به تنهایی کفایت نمی­کند بلکه مطالعه و ارائه رهکارهای پیشگیرانه ضروری به نظر می­رسد.

این مقاله نشان می­دهد با تمرکز بر فرد مجرم می­توان از طریق بازسازی شناختی به اصلاح نقص­های شناختی مرتبط با انتخاب­های مجرمانه و ایجاد رفتار هنجارمند و مطلوب در فرد پرداخت. زدودن باورهای غیرمنطقی و جرم­زا از ذهن افراد  مستلزم در پیش گرفتن سیاست­های فکری و فرهنگی،  گفت و گو و تبادل آرا، جلوگیری از کلیشه­سازی، آزادی و تبادل اندیشه ها و اصلاح ساختارهای جرم زا است. بنابراین اصلاح الگوهای فکری و ذهنی افراد هم در تئوری و هم در عمل از ایجاد ساختارهای ناقص اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و... جلوگیری خواهد کرد و موجب اصلاح جامعه می­شود. زیرا افراد می­توانند با کسب مهارت و و شناخت بهتر استعدادهای خویش­ و برخورداری از اصول روان­شناسی توانمدیهای خویش را دریابند  و به این ترتیب درباره  طرحواره­­هایی که به صورت نادرست در ذهن آنان تشکیل شده است و همچنین مفاهیم سنتی ناکارآمد و غلط حاکم بر نگرش­های خود تجدیدنظر کنند.

سعید قماشی, الناز جهانگیری
PDF
299-323
دادگاه بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق در  قضیه مشهور تادیچ در سال 1995 مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی را تعریف کرد. این تعریف که در چارچوب ماده 3 مشترک کنوانسیون های چهارگانه 1949 ارائه شده بود، از آن زمان تا کنون به دفعات در قضایایی مختلف در نزد دادگاه مذکور و همچنین دادگاه بین المللی کیفری رواندا، دیوان ویژه سیرالئون و اخیراً دیوان بین المللی کیفری مورد استفاده و استناد قرار گرفته است. تعریف تادیچ دیگر محدود به ماده 3 مشترک نیست و با تصویب ماده 8 اساسنامه رم قلمرو اجرای مفاد عرفی پروتکل دوم الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه را نیز مشخص می کند. مقاله حاضر ضمن بررسی تحلیلی تعریف فوق، آن را با مفاد مربوطه در معاهدات بین المللی درباره حقوق بشردوستانه مخاصمات مسلحانه غیربین المللی مقایسه می کند و نهایتاً نشان می دهد که تعریف تادیچ حداقل از دو زاویه عرف حقوق بشردوستانه بین المللی را توسعه داده است: 1) بخشی از تعریف، فی الواقع، تدوین قضایی عرف زمان خود است و 2) قسمتی از تعریف که منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی نبوده نیز با تحت تأثیر قرار دادن عملکرد آتی دولت ها و رویه قضایی، موجد عرف جدیدی شده است. در وجه اخیر، تعریف تادیچ قلمرو اجرای مفاد عرفی پروتکل دوم را تغییر داده و آن را از معیارهای سختگیرانه ماده 1 پروتکل به قلمرو موسع ماده 3 مشترک نزدیک کرده است.
رضا اسلامی, علیرضا کاظمی ابدی
PDF
325-347

برده‌داری یکی از شدیدترین اشکال نقض حقوق و کرامت انسانی است که انسانی را به مایملک دیگری بدل می‌کند. جهان بیش از یک قرن است که با این مالکیت شوم به مبارزه‌ای همه‌جانبه برخاسته است. بااین‌حال همچنان از برده‌داری مدرن سخن به میان می‌آید. این مفهوم به اشکال نوین سوءاستفاده اشاره دارد که میلیون‌ها زن، کودک و مرد را در سراسر جهان تحت تأثیر قرار می‌دهد.

این مقاله روند تکامل و شکل گرفتن تدریجی راه‌های قانونی مقابله با این پدیده و تحول تعریف، شمول مصادیق و تغییرات صورت گرفته در آن را مورد بررسی قرار داده و تلاش می‌کند تا فهم مناسبی از معنای برده‌داری در دوره معاصر ارائه دهد. بر این اساس، در دنیای امروز دیگر برای تحقق برده‌داری نیازی به احراز رابطه حقوقی مالکیت نیست؛ بلکه حتی اگر به‌طور عملی و یا به صورت بالقوه چنین اختیاری برای فردی نسبت به دیگری وجود داشته باشد کافی است تا برده‌داری را محقق بدانیم. نتایج تحقیق نشان می‌دهد که این مبنا در تفسیر جرم به بردگی گرفتن در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی نیز سودمند بوده و بدین ترتیب در حقوق کیفری بین‌المللی این رفتار مجرمانه و قابل تعقیب خواهد بود و راه برای مبارزه با اشکال جدید و معاصر برده‌داری و کاراجباری هموارتر می‌شود.

آزاده السادات طاهری, فائزه منطقی
PDF
349-372